7 באפריל 2021
| ללקוחותינו שלום, ניתן למנוע מעובד שלא התחסן נגד נגיף הקורונה להגיע לעבודה או להתנות את התייצבותו בהצגת בדיקת קורונה שלילית אחת לשבוע תקציר סע"ש 42405-02-21 · בבית הדין האזורי לעבודה בת"א · על ידי כב' השופטת: מירב קליימן · ניתן ב- 21.03.2021 • · המבקשת: סיגל אבישי · המשיבה: מועצה מקומית כוכב יאיר העובדות סיגל אבישי (להלן: "העובדת") מועסקת כסייעת לילדים עם צרכים מיוחדים בבית ספר המופעל על ידי המועצה המקומית כוכב יאיר (להלן: "המעסיקה"). בחודשים ינואר- פברואר 2021 שהתה מדינת ישראל בסגר עליו החליטה הממשלה כחלק מהתמודדות עם התחלואה הגוברת במגפת הקורונה. המעסיקה הוציאה הנחיות לכל העובדים שהועסקו אצלה לפיה עובדים שלא התחסנו נדרשו להציג בדיקת קורונה שלילית אחת לשבוע עד שיתחסנו. בהיעדר בדיקת קורונה שלילית לא יורשו להיכנס לביה"ס. העובדת סירבה לציית להנחיות המעסיקה מחמת שאינן חוקיות לדעתה. ובשל האמור החליטה המעסיקה לאסור על העובדת להגיע לבית הספר. העובדת הגישה בקשה לביה"ד האזורי לעבודה בו ביקשה כי יורה על ביטול החלטת המעסיקה היות ואינה חוקית ומהווה פגיעה בפרטיותה וביצוע בדיקה פולשנית בגופה ללא הסכמתה. פסק-דין יודגש כי במועד מתן פסק הדין אין הוראה חוקית ספציפית המחייבת עובד להתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבותו לעבודה ונושא זה נימצא על סדר היום הממשלה. בית הדין ציין כי חיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק אינה דרישה חדשה שהתעוררה רק בימי הקורונה הנוכחיים. דברי חקיקה שונים מחייבים מעסיקים לערוך בדיקות רפואיות לעובדים בין בתחילת העבודה ובין במהלכה ואף בפסיקה הכירה בחיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק. לב העניין אינו בכפיית הבדיקה אלא במשמעות הנובעת מסירובו, שלסירוב כזה ייתכנו השלכות. ביה"ד פסק כי אין חולק כי חיוב עובד לבצע בדיקה רפואית נגד רצונו פוגעת בזכותו היסודית לאוטונומיה על גופו. זכות זו הוכרה בפסיקה כנגזרת מהזכות לכבוד האדם. גם חיובו של עובד למסור את תוצאות הבדיקה או פרטים אודות התחסנותו למעסיק עלול לפגוע בזכותו לפרטיות. אל מול זכויות העובדת יש להציב לנגד עינינו בראש ובראשונה את זכותם לחיים ולבריאות של התלמידים, הוריהם ויתר צוות עובדי ביה"ס, שאף הן זכויות ראשונות במעלה, שאין עוררין על עליונותן וחשיבותן. ביה"ד פסק כי חלה חובה על המעסיק מכוח יחסי העבודה לדאוג לביטחונם של העובדים במקום העבודה, מקורה הן מחובת הזהירות המוגברת המוטלת על מעסיק כלפי עובדיו והיא נובעת גם מעקרון תום הלב המהווה מקור לחובה החוזית של המעסיק כלפי עובדיו. לכל אלה יש להוסיף את זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה. פררוגטיבת הניהול של המעביד, הנובעת מזכות יסוד זו, מקנה לו חופש פעולה בניהול עסקיו ובביצוע פעולות שונות הנוגעות לו, לרבות פעולות שיש להן השלכה על זכויות וחובות של עובדים. זאת, בכפוף כמובן לזכויות היסוד של העובדים. ביה"ד הדגיש כי כל זכות הנתונה לפרט אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, אשר לעתים נסוגה היא מפני זכויות וערכים אחרים. כאשר מדובר בהתנגשות "פנימית" בין זכויות האדם עצמן יש לערוך איזון בין שתי זכויות בעלות מעמד שווה תוך ויתור הדדי ושאיפה להפחית את הפגיעה בזכויות העומדות בכל צד של המתרס. בנקודת הזמן הנוכחית, בה המשק הישראלי מנסה לחזור בימים אלו לשגרה, המידע אשר לעצם התחסנותם של עובדים הוא מידע הרלוונטי למעסיק על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו ולארגן את אופן העבודה כפי שהוא רואה לנכון, לרבות קביעת "קפסולות" עבודה, סידורי ישיבה וכיוב'. כל זאת, כמובן, לשם שמירה על ביטחון ובריאות העובדים כולם והקהל הבא בשעריו. במסגרת האיזון בין הזכויות של העובדת והמעסיקה ביה"ד בחן מי יפגע יותר. ביה"ד פסק כי מאזן הנוחות נוטה לכיוון המעסיקה. היות והדעה הרווחת היא כי יעילות החיסון במניעת הדבקה הינה גבוהה. כך שדרישת המעסיקה כי מי ש'יבוא בשעריה' יהיה מחוסן או למצער יציג בדיקת קורונה שלילית, היא סבירה ועניינית ולא הנשענת על 'קנה רצוץ'. יש לעמוד על אופיים הייחודי של התלמידים שאינם יכולים להתחסן בעצמם בשלב זה, הם אף בעלי צרכים מיוחדים ולכן הסכנה הנשקפת להם לו יחלו חלילה, היא גבוהה וכך גם הפגיעה האפשרית בהם. ביה"ד הדגיש כי בהיעדר הסדרה נורמטיבית/קיבוצית של סוגיית חובת ההתחסנות והצגת בדיקות קורונה שליליות במקומות עבודה, אין להעמיד את המעסיקים בפני 'שוקת שבורה' ויש ליתן בידם כלים מידתיים וסבירים להתמודד עם המצב שנוצר, תוך מזעור מקסימלי של הנזק לזכויות העובדים. בעוד שפוטנציאל הפגיעה בזכות לחיים הנובע מעובד שלא התחסן או לא הציג בדיקה שלילית היא ברורה ומיידית, הרי שהפגיעה בפרטיות של העובד כתוצאה ממסירת המידע אודות החיסון היא במצב זה לכאורה 'על הצד הנמוך'. מסירת מידע בעל אופי בינארי (התחסן/לא התחסן) ללא פירוט הסיבות לאי ההתחסנות בין אם היעדר רצון או היעדר אפשרות רפואית לעשות כן, אינה פוגעת בליבת הזכות לפרטיות. כך גם בכל הנוגע לתוצאת הבדיקה –שלילית/חיובית. כמו כן פסק ביה"ד כי גם חיובו של עובד להציג תוצאת בדיקה שלילית צריכה להיעשות במידתיות ובתדירות שמחד אין בה כדי להכביד על העובד מעבר לנדרש ומאידך מעניקה ודאות מסוימת באשר למצבו, זאת כמובן לאחר שנבחנו חלופות העסקה אחרות. בענייננו, נדרשה העובדת להציג בדיקה אחת לשבוע ומדובר בדרישה מידתית וסבירה. ביה"ד הזכיר את חוות דעתו של היועמ"ש לממשלה שסבר כי בשלב זה לא ניתן לקבוע דרישה קטגורית וכללית להתחסן בלא בחינה וביסוס של הצדקת הדרישה, ובחינת מידתיותה כנדרש, משמעות הסירוב וכיו"ב, והדבר צריך להיבחן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של מקום העבודה ואופיו. ביה"ד גם קרא לגורמים האמונים על תיקוני החקיקה הנדרשים להסדרת העניין וזאת לצורך בהירות ואחידות, שכה נדרשות בימינו אנו. סוף דבר ביה"ד דחה את תביעתה של העובדת היות ולעת הזו החובה של המעסיקה לדאוג לרווחתם של תלמידיה והצוות החינוכי גוברות על זכויותיה של העובדת. בכבוד רב ניר שירן ושות' רואי חשבון |